Четвертый антимонопольный пакет: практика применения и оставшиеся нерешенные проблемы

5 октября 2015 года был  подписан Федеральный закон № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»- так называемый «четвертый антимонопольный пакет».

5 января 2016 года  основные изменения вступили в силу. Прогрессивные изменения в антимонопольном законодательстве – результат длительной работы с участием юридического сообщества и бизнес-структур.  Закон  содержит целый комплекс  мер, направленных на либерализацию и совершенствование антимонопольного законодательства в Российской Федерации.

Для адвокатов, специализирующихся в антимонопольной сфере правоотношений, требуется  не только  детальный анализ новых положений, но и уяснение их сущности и практического применения. С 17 по 19 февраля 2016 года адвокаты Адвокатского бюро  «Бажинов и Партнеры» приняли участие в профессиональной программе повышения квалификации «Закон о защите конкуренции. «Четвертый антимонопольный пакет»: практика применения и комментарий изменений законодательства», организованной Школой Права «СТАТУТ», местом проведения которой стала  Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

Доминирующее положение

Значительные изменения претерпело правовое регулирование института доминирующего положения. Из Федерального закона «О защите конкуренции» исключена норма, которая позволяла ФАС России, а также территориальным органам признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, который имеет на рынке долю определенного товара менее 35%. Данное положение не распространяется на случаи коллективного доминирования и определенные федеральным законодательством исключения. Так как упразднен реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35%, поэтому хозяйствующим субъектам будет необходимо самостоятельно ее отслеживать. Доминирующее положение в деле о нарушении антимонопольного законодательства должно определяться исходя из текущей информации и анализа рынка как это рекомендовано Организацией экономического сотрудничества и развития, потому что необходимо руководствоваться актуальными на момент рассмотрения дела данными, а не как правило устаревшими данными из реестра.

Изменения в сфере регулирования горизонтальных и вертикальных соглашений

Между тем, в определение картеля введено дополнение, свидетельствующее об усилении государственного контроля в сфере регулирования горизонтальных соглашений. Теперь картелем признаются и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в статье 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Таким образом, картелем является не только соглашение между продавцами на одном товарном рынке, но и между покупателями.

Что касается изменений в регулировании вертикальных соглашений, то допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, за исключением финансовых организаций, доля каждого из которых на рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает 20%, то есть не на любом товарном рынке, а именно на рынке товара, являющегося предметом такого соглашения.

Недобросовестная конкуренция

Существенные структурные изменения коснулись нормативного регулирования запрета недобросовестной конкуренции. Вместо статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», которая утратила силу, появилась целая глава 2.1. «Недобросовестная конкуренция», в статьях с 14.1 по 14.8 детализирующая составы нарушений. Между тем, существенного содержательного изменения в данной сфере регулирования не произошло.

Контроль за экономической концентрацией

Предусмотрена обязанность получения согласия ФАС России на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами - конкурентами о совместной деятельности в случае, если суммарная стоимость активов таких хозяйствующих субъектов или активов группы лиц по последним балансам превышает 7 млрд рублей, либо суммарная выручка или выручка группы лиц от реализации  товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения , составляет 10 млрд рублей.

Сведения о поступивших ходатайствах на осуществление сделки или иного действия теперь будут размещаться на официальном сайте антимонопольного органа в сети Интернет. При этом заинтересованные лица теперь имеют право представлять сведения о влиянии такой сделки или иного действия на состояние конкуренции.

Предупреждения и предостережения

Изменения наделяют антимонопольный орган полномочием выдачи предостережений не только должностным лицам хозяйствующих субъектов, но и должностным лицам государственных органов или органов местного самоуправления, если в распоряжении антимонопольного органа имеется информация о планируемых ими действиях, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Значительно расширен список правонарушений, при наличии признаков которых антимонопольный орган выдает предупреждение о прекращении действий(бездействий).

Помимо злоупотребления доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или не относящихся к предмету договора условий и необоснованного отказа или уклонения от заключения договора в перечень включены злоупотребление доминирующим положением в форме различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий, действий доминанта по навязыванию невыгодных условий договора и необоснованному отказу от заключения договора. В качестве оснований для выдачи предупреждений добавлены действия по созданию дискриминационных условий и необоснованное установление различных цен. Кроме того, предупреждение может быть выдано при наличии признаков отдельных видов недобросовестной конкуренции, а также государственному органу или органу местного самоуправления в случае наличия в его действиях признаков нарушения статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции»  - запрет на антиконкурентные действия и акты государственных органов и органов местного самоуправления.

Существенные изменения претерпел порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства

Введена статья 48.1 Федерального закона «О защите конкуренции», устанавливающая  обязанность антимонопольного органа до вынесения итогового решения, если в действиях ответчика (ответчиков) установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, принимать заключение по обстоятельствам дела, которое фактически является проектом решения по делу без его резолютивной части. При этом антимонопольное дело должно быть отложено. Заключение должно содержать в том числе описание фактических обстоятельств дела и доказательств, на основании которых антимонопольный орган пришел к тем или иным выводам.

Копия заключения об обстоятельствах дела направляется участвующим в деле лицам в течение пяти рабочих дней. Рассмотрение дела не может быть назначено ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела. Лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

 Обязанность антимонопольного органа принимать заключение об обстоятельствах дела введено в целях защиты интересов лиц, в отношении которых рассматриваются дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Регламентирована структура решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Закреплено, что решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей, а также обязательные требования к каждой части.

Введена ст. 42.1 Иные лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в которой детализирован статус экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Введена статья 42.2. Федерального закона «О защите конкуренции»,  закрепляющая право заявления отвода члену комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, если у него имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, однако,  решение об отводе члена комиссии принимается этой же комиссией по рассмотрению дела, членом которой он является.

Закреплены обязательные требования к содержанию определения о назначении дела к рассмотрению.

Введена статья 45.1 «Доказательства и доказывание по делу о нарушении антимонопольного законодательства», которой закреплен процесс и порядок доказывания, введено понятие доказательств, введена классификация доказательств. Доказательства делятся на письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Теперь закреплено, что лица, участвующие в деле, вправе знакомиться со всеми материалами, представленными по инициативе других лиц, кроме как с заявлениями об освобождении от административной ответственности, а также уголовной ответственности, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны. Сведения, документы, которые представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть представлены для ознакомления лицам, участвующим в деле, под расписку с согласия обладателя таких сведений, документов. Между тем, рекомендациями Организации экономического сотрудничества и развития предложено при рассмотрении антимонопольных дел применять правила обращения с конфиденциальной информацией по аналогии с судебным производством, в котором разрешения обладателя коммерческой тайны получать не нужно. Законодательство содержит достаточно правовых механизмов для защиты коммерческой тайны. Необходимость получения согласия может привести к ущемлению прав лиц, участвующих в деле, которые будут лишены возможности ознакомиться с материалами дела.

Введена так называемая «внутренняя апелляция»

В ФАС России создаются коллегиальные органы, наделенные функциями:

- рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения,

-  пересматривать решения и предписания территориальных органов по антимонопольным делам, если такие акты нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Процедура обжалования в коллегиальные органы ФАС России альтернативная и не лишает возможности обращения в суд.

 Что касается ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, то важной прогрессивной новеллой является исключение возможности  так называемой «двойной ответственности». Теперь хозяйствующий субъект, которому по результатам рассмотрения дела было выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечен к административной ответственности, если такое предписание им было исполнено. Таким образом, устранена давно существовавшая проблема привлечения хозяйствующих субъектов фактически к двойной ответственности за одно нарушение.

Внесенные изменения в ст. 14.32 КоАП РФ имеют целью стимулировать хозяйствующих субъектов добровольно заявлять о заключении ими недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Законодатель сохранил норму об освобождении от ответственности лица, подавшего заявление первым. При этом дополнительно введена норма о назначении минимального штрафа для лиц (групп лиц), вторыми и третьими добровольно подавшими такие заявления.

В целом,  «четвертый антимонопольный пакет» должен оказать значимое положительное влияние на регулирование антимонопольных отношений. Принятые изменения – это поворот в сторону бизнес-сообщества, рассмотрение антимонопольных дел должно стать более объективным и законодательно урегулированным. Между тем, необходимо понимать, что законодателем введены нормы, приближенные к регулированию судебных процессов, однако  антимонопольный орган, действуя в рамках исполнительной власти, имеет своей задачей защиту конкуренции, в том числе  предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сам проводит проверки, сам рассматривает антимонопольные дела, при наличии признаков, возбуждает дела об административных правонарушениях, то есть является квазисудебным органом.

«Четвертый антимонопольный пакет» при всех его плюсах оставил неразрешённым ряд проблем, которые, как надеется юридическое сообщество и субъекты бизнеса,  найдут свое урегулирование в «пятом антимонопольном пакете».

ФАС России высказывает пожелания о распространении антимонопольного регулирования на интеллектуальные права, между тем, в «четвертом антимонопольном пакете» эта норма включена не была. Также поднимается вопрос о легализации параллельного импорта (вопрос о том, какие товары будет можно импортировать без лицензионных договоров с владельцами торговых марок), а также вопрос о возможности предъявления коллективных исков как  эффективного средства защищать индивидуальных потребителей от злоупотреблений монополистов в связи с четким разграничением полномочий между ФАС и Роспотребнадзором в защите при отказе подключения потребителя к линии электропередач и подобных.

Кроме того, Фас России и юридическим сообществом ведется активное обсуждение по вопросу формулирования понятия антимонопольного комплаенса (системы внутреннего предупреждения нарушений антимонопольного законодательства как ряда организационных и закрепленных в локальных актах мер, направленных на внутреннее соблюдение антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения). Введение культуры соблюдения антимонопольного законодательства является эффективной мерой для недопущения нарушений, возможности избежать их негативных последствий. Но для внедрения антимонопольного комплаенса необходима выработка правил его применения участниками рынка.

Также поднимается вопрос по изменению стратегии тарифного регулирования в связи с новыми полномочиями ФАС России, связанными с упразднением Федеральной службы по тарифам.

Кроме того, осталась несогласованной процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства с делами об административных правонарушениях, так как событие антимонопольного нарушения устанавливается в деле о нарушении антимонопольного законодательства, но антимонопольные составы не предусматривают субъективной стороны, поэтому вина на этой стадии не устанавливается. Между тем, решение антимонопольного органа имеет фактически преюдициальное значение для дела об административном правонарушении, а вопрос вины не всегда исследуется, что может приводить к незаконному привлечению к ответственности.

Таким образом, существуют эти и много иных проблем, требующих детального осмысления, поиска и нормативного внедрения механизма их разрешения.